SUMMARY
1. 선결문제 의의(본판필전.민형행위심)
본안사건 판단 위해 필수적 전제로 되는 문제.
민사법원, 형사법원 -> 행정행위 위법성, 무효, 부존재 심리할 수 있는가?
2. 공정력과 구성요건적 효력
공정력(행상구) : 행정행위의 상대방에 대한 구속력
구성요건적 효력(유행, 행법, 위존효구) : 유효한 행정행위가 존재 -> 행정기관과 법원 -> 행정행위 관련 행위의 존재, 효과인정 -> 구속
3. 형사법원의 심리범위
(1) 문제점 : 소송법11조 -> 처분등 효력유무, 존재여부 -> 민-형사법원 등 심리,판단 가능 -> 단순위법은 규정X
(2) 행정행위 효력 부인 가능?
위법한 행정행위 -> 민-형사법원은 심리할수X (다수), 인권보장 위해 심리O(소수)
(3) 행정행위 위법성 확인 가능?
1) 학설
① 소송법 제한적 해석, 구성요건적 효력=적법성추정력(부정설), ② 소송법 예시적 해석, 구성요건적 효력=유효성통용력(긍정설)
2) 판례
임차인불법형질변경->토지소유자에게 원상복구->미이행&기소->선결문제로 위법함
3)검토
형사법원의 위법성 확인->효력부정X->긍정설 타당 + 소송경제 + 개인의 권리보호
1. 선결문제 논의
선결문제는 소송의 본안사건 판단을 위해 필수적인 전제로 되는 문제를 말하며, 민사법원이나 형사법원이 행정행위의 위법성이나 무효여부나 부존재 등을 심리할 수 있는가 하는 문제로서 나타나게 된다.
2. 공정력과 구성요건적 효력
구성요건적 효력이란 유효한 행정행위가 존재하는 한, 모든 행정기관과 법원은 그 행정행위와 관련된 자신들의 결정에 당해 행위의 존재와 효과를 인정해야 하고, 그 내용에 구속되는데 이와 같은 구속력을 구성요건적 효력이라고 한다. 공정력은 행정행위의 상대방에 대한 구속력을 말하는데, 제3자에 대한 구속력은 구성요건적효력과 관련되므로 이하에서는 이를 적용한다.
3. 형사법원의 심리범위
(1) 문제점
행정소송법 제11조에서는 처분등의 효력유무 또는 존재여부는 민사소송의 수소법원이 이를 심리, 판단할 수 있다고 규정하나, 단순위법인 경우는 명문의 규정이 없는바 학설, 판례의 검토가 필요하다.
(2) 행정행위의 효력을 부인해야 하는 경우
이때에 선결문제로서 위법한 행정행위의 효력자체를 부인할 수 있는가의 여부가 제기될 때에는 당해 민사 또는 형사법원은 이를 선결문제로서 심리할 수 없다고 보는 것이 일반적이다. 일설은 인권보장을 위하여 행정행위의 효력을 부인할 수 있다고 본다.
(3) 행정행위의 위법성 확인이 문제될 경우
1) 학설
① 행정소송법 제11조 제1항을 제한적으로 해석하고, 구성요건적 효력은 행정행위의 적법성추정력을 의미하므로 부정하는 견해와, ② 소송법 제11조 제1항을 예시적으로 해석하고, 구성요건적 효력은 유효성통용력을 의미한다고 하여 긍정하는 견해가 있다.
2) 판례
대법원은 ‘토지소유자가 아닌 임차인이 토지소유자의 동의도 없이 불법형질변경을 하였는데도 구청장이 토지소유자에게 원상복구의 시정명령을 하여 이를 불이행함으로서 토지소유자가 기소된 사안에서, 토지의 형질을 변경한 자도 아닌 자에 대한 원상복구의 시정명령은 위법하다고 할 것이다’고 하여 선결문제로서 위법확인이 가능하다고 본다.
3) 검토
생각건대 형사법원이 위법성을 확인해도 행정행위의 효력을 부정하는 것이 아니므로 긍정설이 타당하며, 소송경제적인 이유와 개인의 권리보호의 관점에서도 타당하다고 볼 것이다.