[문제 1] 집행정지란 처분-재결이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급보전의 필요가 있다고 인정될 때에, 본안이 계속되고 있는 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 또는 재결의 효력이나 집행을 잠정적으로 정지시키는 것을 말한다. 각 경우에 집행정지 결정이 가능한지 판단하시오.
(1) 국토교통부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부는 합동으로 ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 계획을 수립하였다. 이에 4대강 살리기 마스터플랜에 의한 사업구역에 토지를 소유한 갑은 4대강 살리기 마스터플랜의 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 집행정지를 신청하였다.(20점)
(2) 국토교통부는 은행 등 금융기관에 재직하는 중, 감정평가법인에 겸직한 사실이 있는 감정평가사 을에 대하여 업무정지 3개월의 징계처분을 하였다. 이에 을은 서울행정법원에 업무정지처분 취소소송과 더불어 업무정지처분의 집행정지를 신청하였다(15점)
(물음 1) 답안
I. 쟁점의 정리
1. 물음 1의 경우
사안은 정부의 사업시행계획에 따른 사업구역내에 토지를 소유한 갑이 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청할 경우 집행정지가 인용될 수 있는지가 문제된다. 이에 대한 구제수단으로서 행정소송법 제23조에서 규정하는 집행정지를 검토한다.
2. 물음 2의 경우
사안은 국토교통부의 감정평가사 을에 대한 겸직 위반을 사유로하는 업무정지 처분에 대하여, 을의 집행정지가 인용 결정이 가능한지가 문제된다.
II. 집행정지 인정여부(행정소송법 제23조)
1. 집행부정지원칙과 예외적인 집행정지
집행부정지원칙은 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니함을 말한다. 단, 처분이 진행되는 등의 사정으로 회복되기 어려운 손해가 발생할 경우 예외적으로 집행정지를 인정한다.
2. 요건
(1) 신청요건
1) 적법한 본안소송이 계속중일 것
집행정지 제도는 취소소송이 인용판결의 실효성을 확보하기 위한 것이므로, 본안소송이 계속중이어야 하며, 설문에서는 문제되지 않는다.
2) 정지대상인 처분등이 존재할 것
거부처분인 경우 정지대상인 처분 등이 존재하는지가 문제된다.
(2) 본안요건
1) 회복하기 어려운 손해
회복하기 어려운 손해란 금전보상이 불가능하거나 사회통념상 참고 견디기 곤란한 유무형의 손해(판례)를 의미한다.
2) 긴급한 필요의 존재
회복하기 어려운 손해의 발생이 절박하여 손해를 회피하기 위하여 본안판결을 기다릴 여유가 없을 것을 말한다.
3) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것
처분의 집행에 의해 신청인이 입을 손해와 집행정지에 의해 영향을 받을 공공복리간 이익형량을 해야 한다.
4) 본안청구 이유없음이 명백하지 않을 것
집행정지는 인용판결의 실효성을 확보하기 위하여 인정되는 것이며 행정의 원활한 수행을 보장하며 집행정지 신청의 남용을 방지할 필요도 있으므로 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것을 집행정지의 소극적 요건으로 하는 것이 타당하다는 것이 일반적 견해이며 판례도 이러한 입장을 취하고 있다(90두30).
3. 절차
본안이 계속된 법원에 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다.
4. 내용
① 처분의 효력을 존재하지 않는 상태에 놓이게 하는 처분의 효력정지, ② 처분의 집행을 정지하는 집행정지(철거명령과 대집행의 계고), ③ 여러 단계의 절차를 통하여 행정목적이 달성되는 경우에 절차의 속행을 정지하는 절차속행의 정지(대집행 계고와 통지)를 내용으로 한다. ④ 행정소송법은 처분의 일부에 대한 집행정지도 가능하다고 규정하고 있으며, 판례는 재량행위인 과징금처분의 일부에 대한 집행정지도 가능한 것으로 보고 있다(2011무6)
5. 효력 및 시기
① 처분의 효력을 잠정적으로 소멸시키는 형성력, ② 행정청은 동일한 처분을 할 수 없는 기속력(행정소송법 제30조 제1항 준용), ③ 판결주문에 정해진 시점까지 존속하는 시적 효력이 있다. 집행정지기간은 법원이 시기와 종기를 자유롭게 정할 수 있는데, 종기의 정함이 없으면 본안판결 확정시까지 정지의 효력이 존속한다(62두1).
6. 집행정지결정에 대한 불복과 취소
집행정지의 결정 또는 기각결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있으나, 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(행정소송법 제23조 제5항). 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다(제24조 제1항).
III. 사안의 해결
1. 물음 1의 경우
사안의 경우는 본안소송이 계속중이고, 사업구역내 토지에 대하여 행위제한이 가해지기 때문에 정지대상인 처분이 존재하는바 집행정지의 신청요건을 만족한다. 그러나 계획수립으로 인하여 회복되기 어려운 긴급한 손해가 발생될 것으로 판단되지는 않으므로 본안요건을 만족하지 않으므로 기각 결정 될 것이다.
2. 물음 2의 경우
사안의 경우는 본안소송이 계속중이고, 업무정지라는 처분이 존재하는바 집행정지의 신청요건을 만족한다. 업무정지로 인하여 감정평가업을 하지 못함으로 인한 유무형의 손실이 예상되며, 업무정지 처분의 집행으로 인해 곧바로 피해발생이 예상된다. 또한, 공공복리에 미치는 영향이 크지 않다고 판단되며, 본안청구 이유 없음이 명백하지 않은바, 집행정지의 본안요건을 만족하므로 집행정지는 인용 될 것으로 판단된다.
[문제 2] 갑은 A시에서 공동주택 임대업을 영위하기 위한 임대허가를 득하였다. 5년후, 동 임대허가 기간을 갱신하기 위하여 갱신신청을 하였는데, A시장은 해당지역이 용도변경을 추진중에 있고 일반 여론에서도 보존의 목소리가 높은 지역임을 고려하여, 갱신신청에 대한 거부처분을 하였다. 이에 갑은 A시장의 거부처분에 있어서 사전통지가 없었음을 이유로 그 거부처분이 무효임을 주장한다. 이러한 갑의 주장의 타당 여부를 검토하시오.(25점)
I. 쟁점의 정리
설문은 갑의 임대허가 갱신신청에 대한 A시장의 거부처분시에 사전통지가 없었음이 문제된다. 이하에서는 사전통지가 없는 거부처분의 유효성 여부에 대하서 서술하고자 한다.
II. 사전통지(행정절차법 제21조)
1. 의의 및 취지
행정절차법 제21조에서는 권리를 제한하거나, 의무를 부과하는 처분을 할 때에는 처분내용, 의견제출 여부 등에 대한 사전통지를 하도록 규정하고 있다. 이는 절차참여를 위한 필수규정으로서 그 취지가 인정된다.
2. 사전통지 생략 사유(행정절차법 제21조 제4항 및 제6항)
① 공공복리를 위해 긴급한 처분을 할 필요가 있는경우, ② 처분성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우, ③ 법령상 일정처분을 하여야 함이 객관적으로 증명된 경우에는 사전통지를 생략할 수 있다. 이 경우 사전통지를 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자 등에게 통지를 하지 않은 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다.
3. 사전통지의 대상자
처분의 직접 상대방만을 말하고 이해관계에 있는 제3자는 해당되지 않는다.제3자도 의견진술기회를 줄 필요가 있으므로 입법적 해결이 필요하다.
4. 사전통지의 기간(행정절차법 제21조 제3항)
행정청은 의견제출의 준비에 필요한 기간을 10일 이상으로 주어 통지하여야 한다.
5. 거부처분시 사전통지 준용 여부
거부처분이 행정절차법 제21조에서 규정하는 권익을 제한하는지가 문제된다.
(1) 학설
① 신청의 거부는 신청의 기대이익 제한이라는 긍정설, ② 신청만으로는 권익이 생기지 않았으므로 권익을 제한하는 것이 아니라는 부정설이 있다. ③ 인허가에 부가된 갱신기간의 경우는 갱신받을 권익을 제한하는 것으로 보아 긍정하는 제한적 긍정설이 있다.
(2) 판례
판례는 신청에 따른 처분이 이루어지지 않은 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로, 거부처분은 권익을 제한하는 처분이 아니라고 한다(2003두674).
(3) 검토
인허가의 갱신 등처럼 기존권익의 유지가 아닌 한, 신청의 거부는 권익제한이 아니라고 판단된다. 인허가의 갱신의 경우는 갱신에 의한 종전의 허가효과가 유지되는바, 이는 권익제한에 해당된다고 볼 수 있으므로 사전통지 결여는 위법하다고 볼 수 있다.
III. 사안의 해결
사안의 경우 갑은 기존에 임대허가를 득하여 권익이 있었으나, 갱신신청의 거부처분으로 인하여 권익이 제한된바, 행정절차법 21조에 따라 사전통지를 하지 않은 것은 위법한 처분에 해당한다. 또한, 사전통지 생략사유인 긴급성, 의견청취의 불필요, 법령상 증명에 해당되지 않기 때문에 사전통지를 의무적으로 해야하며, 따라서 사전통지를 하지 않은 거부처분은 무효이다.
[문제 3] 갑은 골프연습장 조성사업을 위하여 을의 토지를 수용하고자 여러차례 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하여 사업인정을 거쳐 토지수용위원회에 수용재결을 신청하였다. 토지수용위원회는 수용재결을 하였으며 이에 따라 을은 소유필지 3필지 중 2필지가 편입되고 1필지는 맹지가 되어 종래의 목적대로 이용하기 어려운 상황에 처하였다. 그 후 갑은 재정악화를 이유로 파산에 이르게 되었다. 을은 사업인정시에 이해관계인의 의견을 듣지 않았고 사업수행능력이 부족한 갑을 사업시행자로 지정하였다는 점에서 사업인정은 위법이므로 토지수용위원회의 재결은 무효라고 주장한다. 이는 타당한가(사업인정에 대한 제소기간은 도과하였다). (20점)
I. 쟁점의 정리
설문은 선행행위인 사업인정시 발생한 위법성으로 인한 하자가 후행행위인 수용재결시 승계되어 위법성 여부를 다툴 수 있는지가 문제된다. 이하에서는 하자승계에 대하서 서술하고자 한다.
II. 하자승계
1. 의의 및 취지
하자승계란 둘 이상의 행정행위가 일련하여 동일한 법률효과를 목적으로 하는 경우에, 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는지의 문제를 말한다. 이는 법적안정성의 요청(불가쟁력)과 국민의 권리구제의 조화문제이다.
2. 하자승계의 전제요건
① 선-후행행위는 처분일 것, ② 선행행위에의 취소사유의 위법성, ③ 후행행위의 적법성, ④ 선행행위에 불가쟁력이 발생할 것(제소기간 경과, 항소 포기, 판결에 의한 확정 등)을 요건으로 한다.
3. 하자승계의 해결논의
(1) 학설
1) 전통적 견해(하자승계론)
선, 후행행위가 일련의 절차를 구성하면서 동일한 법적효과, 즉 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에 하자승계를 인정한다.
2) 새로운 견해(구속력론)
선행행위의 불가쟁력이 대물적(목적), 대인적(수범자), 시간적(사실, 법률관계의 동일성) 한계와 예측가능성, 수인가능성 한도 내에서는 후행행위를 구속하므로 하자승계가 부정된다.
(2) 판례
판례는 형식적 기준을 적용하여 판단하는 듯하나 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 예측가능성, 수인가능성이 없는 경우에 한하여 하자승계를 긍정하여 개별사안의 구체적 타당성을 고려하고 있다. 사업인정의 하자가 무효가 아닌경우에는 재결단계에서의 하자승계를 부정하나(2009두11607), 사업인정의 하자가 당연무효인 경우에는 재결처분도 무효라고 판단한다(2011두3746).
(3) 검토
전통적 견해는 형식을 강조하여 구체적 타당성을 확보하지 못하는 경우가 있을 수 있고, 새로운 견해는 ① 구속력을 판결의 기판력에서 차용하고, ② 대물적 한계를 너무 넓게 인정하며, ③ 추가적 한계는 특유의 논리가 아니라는 비판이 제기된다. 따라서 전통적 견해의 형식적 기준을 원칙으로 하되, 개별 사안에서 예측가능성, 수인가능성을 판단하여 구체적 타당서을 기함이 타당하다.
III. 사안의 해결
1. 하자승계 전제요건 충족 여부
① 선행행위 후행행위는 모두 행정처분에 해당하며, ② 선행행위에서 이해관계인의 의견을 듣지 않고 부적정한 사업시행자를 지정한 위법성이 인정된다. 또한, ③ 후행행위인 수용재결은 적법하게 이루어졌으며, ④ 선행행위는 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였으므로 전제요건을 모두 충족한다.
2. 전통적 견해에 따른 해결
선행행위인 사업인정은 공익사업을 할 목적으로 사업을 결정하는 것이고, 후행행위인 수용재결은 특정물의 권리나 소유권을 강제로 징수할 목적으로 사법적 판단이 이루어 지는 것이므로 양자는 목적이 다르다고 판단되는바, 하자승계는 인정되지 않는다.
3. 새로운 견해에 따른 해결
선행행위의 위법성을 다투지 못하게 됨으로써 을의 잔여토지가 맹지가 되는등 재산상 피해가 수인한도를 넘어섰다고 판단되며, 이러한 결과가 을이 예측가능하다고 판단되지 않는바, 하자승계는 인정될 것이다.