[문제 1] 정부는 중소 감정평가법인의 활성화를 위하여 2016년부터 2020년까지 5년동안 정부입찰은 중소법인말 할 수 있도록 가칭 ‘정부입찰법’을 개정하였다. 국방부는 ‘국방부 감정평가서비스 개선을 위한 사내교육’ 실시를 위하여 1개의 중소법인을 교육기관으로 선정하기 위한 지정신청을 하였으나 국방부는 업무경력이 풍부한 감정평가법인 갑을 교육기관으로 선정하는 내용을 갑과 을에게 통지하였다. 감정평가법인 을은 양 법인은 조직규모, 업무실적, 소속감정평가사의 현황 등이 유사함에도 불구하고 갑의 업무경력이 풍부하다는 것은 인정할 수 없다고 생각하여 국방부의 교육기관 선정에 대한 취소소송을 고민하고 있다. 이와 관련된 법적 쟁점에 대해서 논하시오(교육기관 선정행위가 처분임을 전제로 논하시오.).
(1) 을이 갑에 대한 교육기관 지정행위를 취소할 법률상 이익이 있는지를 검토하시오(25점)
I. 쟁점의 정리
국방부의 교육기관 선정에 대한 경쟁업체 을의 취소소송이 법률상 이익이 있는지가 문제된다.
II. 법률상 이익
(1) 학설
① 처분 등으로 권리가 침해당한 자가 소송을 제기할 수 있다는 권리구제설, ② 법적으로 보호된 개인적 이익을 침해당한 자가 제기할 수 있다는 법률상 보호된 이익구제설, ③ 재판에 의하여 보호할 가치 있는 이익이 침해된 자가 제기할 수 있다는 소송상 보호할 가치 있는 이익구제설, ④ 처분의 위법을 다툴 가장 적합한 자가 원고적격을 갖느다는 적법성 보장설이 대립된다.
(2) 판례
법률상 보호되는 이익이라 함은 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적, 직접적, 구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적, 간접적, 추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할수 없다(2006두330)고 판시한 바 있다.
(3) 검토
권리구제설은 원고의 범위를 제한하고, 소송법상 보호가치 있는 이익구제설은 보호가치 있는 이익의 객관적 기준이 결여되는 문제가 있다. 적법성보장설은 객관소송화의 우려가 있다. 따라서 취소소송을 주관적, 형성소송으로 보면 법률상 보호이익설이 타당하다.
III. 법률의 범위
(1) 학설
법률상 이익구제설의 경우 보호법률의 범위가 문제되는데 이에 대하여 ① 처분의 근거법규에 한정하는 견해, ② 처분의 근거법규 뿐만아니라 관계법규까지 보호규범으로 보는 견해, ③ 처분의 근거 및 관계법규에 헌법규정이 보충적으로 보호규범이 된다는 견해, ④ 이에 민법규정도 보호규범에 포함시켜야 한다는 견해 및 절차규정도 보호규범에 포함시켜야 한다는 견해가 있다.
(2) 판례
판례는 처분의 근거법규 및 관법규에 의해 개별적으로 보호되는 직접적이고 구체적인 개인적 이익을 법률상 이익으로 보고 있다. 새만금 사건에서는 환경영향평가법령인 절차법령까지 관련법규의 범위를 확대하였다. 헌법상 기본권에 대해서는 대법원은 추상적 기본권의 침해만으로는 원고적격을 부정하였으나(2006두330), 헌법재판소는 병마개 제조업자 사건에서 경쟁의 자유를 이유로 법률상 이익을 인정한 바 있다(97헌마141).
(3) 검토
처분의 근거법규 및 관계법규에 의한 개인적 이익은 물론, 헌법상 구체적인 기본권과 절차규정에 의해 보호될 수 있는 이익도 법률상 이익의 범위에 포함된다고 보는 것이 국민의 권리구제에 유리하다고 판단된다.
IV. 사안의 해결
설문의 경우 경쟁업체인 갑이 선정됨으로 인하여 을에게 개별적, 직접적, 구체적 이익이 침해되었다고 보기 어려운바, 법률상 이익이 없다고 판단된다.
(2) 을은 교육기관 선정거부에 대해서 취소소송을 제기할 수 있는지 소송요건을 검토하시오(25점)
I. 쟁점의 정리
설문은 감정평가법인 을이 국방부를 상대로 교육기관 선정거부에 대한 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격에 관한 문제이다. 이하에서는 원고적격에 대하여 서술하고자 한다.
II. 원고적격(행정소송법 제12조)
1. 의의 및 취지
원고적격이란 본안판결을 받을 수 있는 자격으로, 행정소송법 제12조에서는 ‘취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다’고 규정하고 있다. 이는 소를 제기할 수 있는 자를 규정하여 남소방지를 도모함에 취지가 인정된다.
2. 제 3자의 원고적격
(1) 경업자인 경우(경쟁자)
경업자소송은 경쟁관계에 있는 한쪽 영업자에 대한 처분 또는 부작위를 다른 영업자가 자기의 이익을 위해서 다투는 소송이다. 판례는 기존업자가 특허기업인 경우에는 원고적격을 인정하며(2009두10512) 허가기업인 경우에는 원칙적으로 원고적격을 부정하나 예외적으로 처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과다경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우 취소를 구할 원고적격을 인정하고 있다(87누873).
(2) 경원자의 경우
경원자소송은 수익적 행정처분의 신청에 대하여 타방의 허가가 타방의 불허가로 귀결되는 관계에서 불허가 처분을 받은 자가 타방의 허가에 대해서 제기하는 것을 말한다. 판례는 “인허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라하더라도 해당 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 판시한 바 있다(2009두83 59).
(3) 이웃주민의 경우
인인소송은 어떠한 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 해당시설의 인근 주민이 다투는 소송을 말한다. 평가대상지역 안의 주민의 경우는 처분전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 이를 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다고 본다. 평가대상지역 밖의 주민의 경우는 처분 등으로 인하여 처분전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로서 원고적격을 인정받을 수 있다고 판시한 바 있다(2006두330)
III. 사안의 해결
사안의 경우는 경원자 소송으로서 경쟁관계에 있는 갑이 교육기관으로 선정됨으로 인하여 을에게 불이익이 가해졌으므로, 처분의 직접적 상대방이 아니나 취소소송을 구할 원고적격이 인정된다.
[문제 2] 감정평가업을 영위하던 갑은 자신의 친인척 소유의 토지를 평가한 사실이 적발되어 2020.2.15. 국토교통부장관으로부터 업무정지 2개월의 처분을 통지받았다. 2020.2.20. 업무정지 2개월의 처분에 대해 국토교통부장관이 업무정지 1개월의 처분에 해당하는 과징금으로 변경하는 처분을 하였고, 갑이 2020.2.23. 이 처분의 통지를 받았다면, 갑이 이에 대해 취소소송을 제기할 경우 취소소송의 기산점과 그 대상을 설명하시오.(20점)
I. 쟁점의 정리
설문은 국토교통부장관의 업무정지 처분에 대한 갑의 취소소송의 기산점과 대상에 대한 문제이다. 국토교통부장관의 처분이 본 처분과 변경처분이 있으므로 취소송송에서 제소기간 산정시 기산점을 어디로 할 것인지가 문제된다. 이의 해결을 위하여 행정소송법 제20조 취소소송에서의 제소기간을 검토한다.
II. 취소소송에서의 기산점
1. 의의 및 취지(행정소송법 제 20조)
기산점이란 기간을 계산할때 처음이 되는 지점을 말하며 기간계산시에 초일은 불산입한다. 소송법 제20조에서는 처분이 있음을 안 날로부터 90일이내, 행정심판을 거쳐야 하는 경우는 재결서의 정본을 송부받은날부터 90일 이내에 취소소송을 제기해야 한다고 규정하고 있으며 처분등이 있은날부터 1년이 경과하면 이를 제기하지 못한다. 기산점은 행정의 안정성과 국민의 권리구제를 조화하는 입법정책과 관련된 문제이다.
2. 처분이 있음을 안날
‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 ‘당사자가 통지-공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날’을 의미한다.
(1) 처분이 송달된 경우
처분에 관한 서류가 당사자의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 그 처분이 있음을 알았다고 추정한다.(99두9742).
(2) 처분이 공고 또는 고시된 경우
통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 판례는 고시 또는 공고의 효력발생일에 그 행정처분이 잇음을 알았던 것으로 보아 기산하여야 한다고 보고 있다(2004두3847).
3. 처분이 있은 날(처분이 있음을 알지 못한 경우)
처분이 있음을 알지 못한 경우 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 취소소송을 제기해야 한다. ‘처분이 있은 날’이란 처분이 통지에 의해 외부에 표시되어 효력이 발생한 날을 말한다(90누2284).
4. 변경처분이 있는 경우의 기산점
변경처분의 내용에 따라서 제소기간의 기산점을 달리 판단해야 한다. 금전부과 및 징계와 관련된 처분에 대하여 감액(감경) 변경처분이 있을 경우에는 감액되고 남은 원처분을 대상으로 당초처분이 있음을 안 날부터 90일이 적용되며(2011두27247), 증액(가중)변경처분이 있을 경우에는 증액변경처분이 있음을 안 날부터 90일이 적용된다고 보아야 한다(2010두7796).
III. 사안의 해결
설문의 경우 당초처분이 업무정지 2개월에 해당하였으나, 추후에 업무정지 1개월에 해당하는 과징금으로 감경처분으로 변경된바, 감경변경처분에 해당하여 당초처분을 통지받은 2020.2.15를 기산점으로 취소소송의 제소기간을 산정해야 할 것이다. 최소소송의 대상은 당초처분인 업무정지 2개월에서 감경된 1개월은 제외하고 남은 1개월에 대해서 제소해야 할 것이다.
[문제 3] 국토교통부장관으로부터 사업인정에 관한 대리권을 수여받은 관악구청장은 대리의 취지를 명시적으로 표시하지 않고서 근 10여년간 관악구에서 사업인정처분을 하였다. 이 경우 누구를 상대로 취소소송을 제기해야 하는지 논하시오.(10점)
I. 쟁점의 정리
설문의 경우 사업인정에 대한 취소소송의 피고가 누구인지가 문제된다. 이하에서는 취소소송에서의 피고적격에 대하여 검토하고자 한다.
II. 피고적격(행정소송법 제13조)
1. 의의
피고적격이란 소송의 상대방을 말하며 행정소송법 제13조에서는 소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다고 규정하고 있으며, 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
2. 행정청의 범위
행정청에는 본래의 행정청(국가, 지방자치단체의 행정청, 공공당체) 이외에 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다. 처분 등을 행한 행정청이란 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 의미한다.
3. 피고적격 유형
(1) 행정청
처분을 행한 행정청이 원칙적으로 피고가 된다. 중앙토지수용위원회, 감사원 등 합의제행정청인 경우에는 합의제해정청이 피고가 된다.
(2) 수임청 및 수탁청
행정권한의 위임 및 위탁이 있는 경우에는 수임청 및 수탁청이 피고가 된다. 내부위임의 경우에는 권한이 위임되지 않으므로 수탁청이 자신의 이름으로 처분을 한 경우에는 수탁청이 피고가 되고, 수탁청이 위임청의 이름으로 처분한 경우에는 위임청이 피고가 된다.
(3) 권한의 대리
대리관계에서는 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 때에는 피대리 행정청이 피고가 된다. 대리관계를 밝힘이 없이 자신의 명의로 처분을 한 경우라면 처분명의자인 당해 행정청이 피고가 됨이 원칙이지만, 처분명의자가 피대리 행정청 산하의 행정기관으로서 실제로 피대리 행정청으로부터 대리권한을 수요받아 피대리 행정청을 대리한다는 의사로 처분을 하였고, 처분명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리 행정청을 대리하여 한 것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리 행정청이 피고가 된다(2005부4).
III. 사안의 해결
대리기관인 관악구청장은 대리임을 명시적으로 표시하지 않아 원칙상 관악구청장이 피고가 됨이 원칙이나, 관악구청장은 국토교통부장관으로부터 대리권한을 받았으며, 근 10여년간 사업인정처분 업무를 수행해온바, 관악구청장은 물론 행정처분의 상대방도 대리행위임을 알 수 있다고 판단되므로 취소소송은 피대리행정청인 국토교통부장관을 상대로 제기해야 할 것이다.