[문제 1] 감정평가사 갑은 적법한 절차에 따라 사무소 개설을 하고 업무를 수행하여 오던 중에 소속 감정평가사의 변동이 있어 ‘감정평가 및 감정평가사에 관한 법률(이하 감정평가사법)’과 동 시행령에 따라 변경사항을 신고하였으나, 국토교통부장관은 행정청이 실시하는 여러 업무에 소극적이고 비협조적인 태도를 보여왔다는 이유로 국토교통부장관이 신고서의 수리를 거부하였다. 이에 대해 갑은 국토교통부장관의 수리거부행위가 위법하다고 주장하면서 변경된 신고 내용대로 업무를 수행하였으나, 이에 대해 국토교통부장관은 감평사법 시행령 별표3에 근거하여 3개월의 업무정지처분(2021.4.21)을 내렸다(2021.4.22. 갑에게 통지됨). 갑이 국토교통부장관의 신고서 반려행위가 위법하다고 하면서 이를 취소소송으로 다투고자 한다. 소제기는 적법한가?(25점).
I. 쟁점의 정리
사안은 갑의 신고행위가 자기완결적 신고인지 여부가 문제된다. 이하에서는 신고의 법적성질, 구별기준에 대하여 서술하고자 한다.
II. 신고
1. 의의
신고란 사인이 일정한 법률효과의 발생을 위해 일정 사실을 행정청에 알리는 공법행위를 말한다. 감정평가사법 제21조의2에 따라 감정평가법인등은 소속 감정평가사 또는 사무직원을 고용하거나 고용관계 종료시 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.
2. 고용인 신고의 요건(칙 제18조의2)
① 소속감정평가사 및 사무직원의 고용 신고를 하려는 감정평가법인등은 업무 시작 전에 고용신고서를 국토교통부장관에 제출해야 한다. ② 국토교통부장관은 신고서를 제출받은 경우 그 사무직원이 결격사유에 해당하는지 여부를 확인해야 한다. ③ 소속 감정평가사는 등록 및 갱신등록 거부사유(법 제18조제1항)에 해당하지 않아야 한다.
3. 신고의 법적 성질
(1) 수리여부에 따른 분류
① 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 자기완결적 신고(행정절차법 제40조 2항), ② 통지사항을 행정청이 수리함으로써 효력이 발생하는 수리를요하는신고가 있다. 자기완결적 신고에 대한 수리거부행위는 국민의 권리, 의무에 영향을 주는 행정행위가 아니므로 처분성이 인정되지 않으며, 수리를요하는신고는 처분성이 인정된다.
(2) 금지해제 여부에 따른 분류
① 사실에 관한 정보만 제공하는 기능을 갖는 정보제공적 신고, ② 정보제공뿐만아니라 건축활동 등 사적 활동을 규제하는 기능을 갖는 금지해제적 신고 등의 견해가 있다. 정보제공적 신고는 위반시 위법하지 않으므로 과태료의 대상이 되지만, 금지해재적 신고는 위반시 금지된 행위가 되어 행정형벌 혹은 시정조치의 대상이 된다.
4. 신고의 구별기준
(1) 학설
① 형식적 요건외에 실질적 요건의 포함여부에 따라 구분하는 신고요건기준설, ② 해당법령의 목적과 관련조문에 대한 합리적이고 유기적인 해석을 통해 구분하는 입법자의사설, ③ 형식적 심사만 하는 경우에는 자기완결적 신고, 실질적 심사를 할 수 있는 경우에는 수리를 요하는 신고로 보는 심사방식기준설, ④ 입법자의 객관적 의사와 복수의 구체적인 구별기준을 유형화하여 제시하는 복수기준설 등의 견해가 있다.
(2) 판례
대법원은 관계법이 실질적 적법요건을 규정한 경우에는 수리를요하는 신고로 보고, 건축법상 신고는 자기완결적 신고, 건축주명의변경신고는 수리를요하는 신고로 판시한 바 있다.
(3) 검토
자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 일반적인 구별기준은 관련법규정의 입법자의 객관적 의사라고 보는 것이 타당하며, 입법자의 의사가 불분명한 경우에는 심사방식기준에 따라 실질적 심사를 요구하는 경우에는 수리를요하는 신고로 보아야 한다.
5. 수리행위의 성질
(1) 자기완결적 신고의 수리
자기완결적 신고의 수리는 단순한 접수행위로서 법적 효과를 발생시키지 않는 사실행위이다. 행정절차법 제40조 2항에서는 신고서가 행정청에 도달함으로써 효력이 발생한다고 규정하고 있으므로 행정청의 수리행위는 국민의 권리, 의무에 영향을 주지 않는 사실 행위이다.
(2) 수리를 요한 신고의 수리
① 실질적 허가라고 보는 견해, ② 실질적인 등록이라고 보는 견해, ③ 허가 및 등록과는 구별되는 독자적 행위로 보는 견해가 있다. 다수 및 판례는 요건을 갖춘 신고가 있다고 하더라도 수리되지 않으면 신고가 되지 않은 것으로 보고 있다.
6. 신고의 효력
① 자기완결적 신고의 경우 행정청의 수리여부와 관계없이 신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의 효력도 발생한다(행정절차법 제40조 제2항). ② 수리를 요하는 신고는 적법한 신고가 있더라도 행정청의 수리행위가 있어야 신고의 효력이 발생한다고 보는 것이 다수 및 판례의 입장이다.
III. 사안의 해결
1. 소속 감정평가사 변경신고의 법적 성질
감정평가사법 제21조 제5항에 의해 소속감정평가사가 아닌자로 하여금 동법 제10조 제1항의 업무를 하게 해서는 안된다는 금지규정을 두고 있기 때문에 금지해제적 신고에 해당하며, 변경신고서와 자격등록증, 징계유무확인서를 제출하면 국토교통부는 제출된 서류를 확인하여 결과를 통지하기 때문에 자기완결적 신고에 해당한다.
2. 국토교통부장관의 위법성 여부
갑의 소속 감정평가사 변경신고 행위는 자기완결적 신고이며 금지해제적 신고에 해당하는바, 행정절차법 제40조 제2항에 의거 신고서가 접수기관에 도달된 때에 의무가 이행되었으므로 신고의 효력이 발생하여 금지해제의 효과가 발생한다. 수리를 거부한 국토교통부장관은 위법하며, 갑의 거부처분에 대한 취소소송제기는 적법하다.
[문제 2] 한국 토지공사는 택지개발사업이 시행될 지역의 토지에 대한 보상평가를 감정평가법인 갑에게 의뢰하였다. 갑은 평소 친분관계가 있는 을 소유의 토지에 대해 인근유사토지에 비해 약 20% 높게 평가하였고, 이는 다른 감정평가법인의 감정평가액에 비해서도 약 20% 높은 것이었다. 이에 주변 토지소유자들은 평가가 잘못 이루어졌다는 불만은 토로하면서 재평가를 요구하고, 한국토지공사의 협의에 불응하였다. 이 사안과 관련하여 다음 물음에 답하시오.
(1) 감정평가법인 갑의 보상평가가 타당하게 이루어진 것인가에 대하여 논하시오. (10점)
I. 쟁점의 정리
사안은 감정평가법인 갑이 성실의무를 위반하여 업무를 수행한바, 평가의 타당성 여부가 문제된다.
II. 성실의무
1. 의의 및 취지
성실의무란 감정평가법인등은 평가업무를 하는 경우 품위를 유지하여야 하고, 신의와 성실로써 공정하게 하여야 하며, 고의 또는 중대한 과실로 업무를 잘못해서는 안되는 의무를 말한다. 공정한 감정평가를 도모함으로써 국민의 재산권을 보호하고 국가경제 발전에 기여함에 그 취지가 인정된다.
2. 근거
감정평가사법 제 25조 제1항에서는 신의성실로써 공정하게 업무를 행하고, 고의 또는 중대한 과실로 업무를 잘못하여서는 안된다고 규정하고 있으며, 제25조 2항에서는 자기 또는 친족소유, 그 밖에 불공정하게 업무를 수행할 우려가 있다고 인정되는 토지등에 대하여는 그 업무를 수행하여서는 안된다고 규정하고 있다.
3. 판례
대법원 판례는 가치형성요인 분석과 관련하여 공정한 평가액 산정을 위해 성실하고 공정하게 분석을 할 의무가 있으며, 업무수행이 곤란한 경우에는 대상물건의 평가를 하지 말거나, 자의적으로 평가액을 산정해서는 안된다고 판시하고 있다(2011두14715)
4. 검토
감정평가법의 목적에 비추어 볼때 판례의 태도는 타당하며 감정평가법인 등은 업무수행에 있어서 고의, 중과실로써 잘못된 업무를 해선은 안되며 신의 성실하게 업무를 수행해야 할 것이다.
III. 사안의 해결
감정평가법인 갑은 감정평가법 제25조 제2항의 불공정하게 업무를 수행할 우려가 있는 토지에 대하여 평가업무를 수행한바, 위법한 업무를 하였으므로 보상평가는 부당하다.
I. 쟁점의 정리
사안은 불공정한 감정평가의 타당성이 문제가 된다. 이하에서는 감정평가법인의 손해배상책임과 평가의 타당성여부에 대하여 논하고자 한다.
II. 손해배상책임
1. 의의 및 취지
감정평가법인등이 고의 또는 과실로 감정평가 당시 적정가격과 현저한 차이가 있게 평가하여 의뢰인 등에게 손해가 발생한 경우 이를 배상해야 한다(감정평가사법 제28조). 이는 선의의 평가의뢰인을 보호하고 올바른 적정가격 평가로 효율적 국토이용, 국민경제 발전을 도모함에 그 취지가 인정된다.
2. 요건
(1) 타인의 의뢰 및 고의, 과실
타인의 의뢰에 의한 감정평가여야 한다. 고의란 부당한 감정평가임을 알고 행하는 것이며, 과실이란 본인의 부주의로 인하여 위법함을 인식하지 못하고 행동하는 것을 말한다.
(2) 부당한 감정평가
1) 적정가격과 현저한 차이
감정평가법에는 현저한 차이에 대한 규정이 없는바, 부동산가격공시에 관한 법률 시행령 제8조 제6항에서 규정한 1.3배의 차이를 현저한 차이로써 규정할 수 있는지가 문제된다. 대법원 판례는 공시지가결정, 보상액 결정의 1.3배가 유일한 판단기준이 될 수 없으며, 감정평가법인등의 귀책사유를 고려하여 사회통념에 따라 탄력적으로 판단하여야 한다고 판시하였다.
2) 거짓의 기재
물건의 내용, 산출근거, 평가액의 거짓기재로서 가격변화를 일으키는 요인을 고의, 과실로 진실과 다르게 기재하는 것을 말한다.
(3) 의뢰인 및 선의의 제3자에게 손해가 발생할 것
손해라 함은 주로 재산권적 법익에 관하여 받은 불이익을 말하며, 선의의 제3자는 부당한 감정평가임을 인식하지 못한 제 3자를 말한다.
(4) 인과관계 및 위법성 필요여부
부당한 감정평가와 손해사이에 인과관계가 있어야 하며, 판례는 입찰시 감정평가액을 신뢰한 낙찰자와 잘못된 감정평가액 사이에 상당인과관계가 있다고 판시하였다. 위법성여부는 감정평가사법에 규정되어 있지는 않으나, 부당한 감정평가의 경우 의뢰인에 대한 채무불이행이 된 것이므로 위법한 평가가 된다.
III. 사안의 해결
사안의 경우 갑은 ① 한국토지공사로부터 의뢰받아 감정평가 하였으며, ② 1.2배 과다평가한 것은 부공법에서 정한 1.3배 이내이지만, 친분관계가 있는 토지소유자의 가격을 높게 평가한 귀책사유가 인정되고 사회통념상 현저한 차이가 있다고 판단된다. ③ 이로 인하여 의뢰인과 주변토지소유자인 선의의 제3자에게 손해가 발생하였고, ④ 이는 의뢰자의 평가의뢰계약을 채무불이행한 위법성이 인정된다. 따라서 갑의 보상평가는 타당하지 않으며 의뢰자인 한국토지공사 및 토지소유자는 갑에게 부당한 평가로 인한 손해배상청구가 가능할 것이다.
(2) 이 사안과 관련하여 사업시행자인 한국토지공사는 재평가를 의뢰해야 하는지를 설명하시오(10점).
I. 쟁점의 정리
감정평가법인등의 평가가 부당하다고 인정되는 경우 재평가 의뢰가 가능한지가 문제된다.
II. 재평가(토지보상법 시행규칙 제17조)
1. 의의
사업시행자가 보상평가서를 검토한 결과 부당하게 평가되었다고 인정되는 경우에 당해 감정평가법인등에게 그 사유를 명시하여 다시 평가할 것을 요구하는 것을 말한다.
2. 재평가 의뢰 대상
(1) 당해 법인등에게 의뢰하는 경우(칙 제 17조 제1항)
① 관계법령에 위반되어 평가되었거나 ② 합리적 근거 없이 비교대상이 되는 표준지의 공시지가와 현저하게 차이가 나는 등 부당하게 평가되었다고 인정되는 경우, 사업시행자는 당해 감정평가서에 재평가를 의뢰해야 한다. 필요시 국토부장관이 전문성이 있는 것으로 인정한 기관에 해당평가의 위법성 여부를 검토의뢰할 수 있다.
(2) 다른 법인등에게 의뢰하는 경우(칙 제17조 제2항)
①당해 감정평가법인등에게 평가를 요구할 수 없는 특별한 사유가 있는 경우, ② 최고평가액이 최저평가액의 110퍼센트를 초과하는 경우, ③ 평가후 1년 경과시까지 보상계약이 체결되지 않은 경우는 다른 2인 이상의 감정평가법인등에게 대상물건의 평가를 다시 의뢰하여야 한다.
3. 재평가 보상액의 결정(칙 제 17조 제4항)
재평가를 행한경우 보상액의 산정은 각 감정평가법인등이 다시 평가한 평가액의 산술평균치를 기준으로 한다. 재평가액이 원평가액보다 낮은 경우에도 현재는 재평가액으로 적용한다.
III. 사안의 해결
사안의 경우 합리적 근거없이 부당하게 평가된 것으로 인정되므로, 사업시행자는 재평가를 의뢰하여야 한다. 다만, 감정평가법인등은 친분관계가 있는 특별한 사유가 있고, 다른 평가액에 비해 120퍼센트를 초과하였으므로, 다른 2인 이상의 감정평가법인등에게 평자를 재의뢰 하는 것이 타당할 것이다.
[문제 3] 감정평가사 갑은 감정평가사 을 등과 함께 A 감정평가법인을 설립하였다. 그런데 A 감정평가법인을 설립하고 성실하게 5년간 업무를 수행해오고 있다. 그런데 A감정평가법인이 업무를 수행하는 중에 ‘감정평가 및 감정평가사에 관한 법률’ 제3조 제3항을 위반하여 감정평가 하는 일이 발생하였다. 국토교통부장관은 그 위반행위가 매우 중대하다고 보고 A 감정평가 법인에 대해 1개월의 업무정지처분을 내렸다. 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 시행령 별표3의 법적성질과 A감정평가법인에 대한 1개월의 업무정지처분의 위법성을 논하시오. (20점)
I. 쟁점의 정리
감정평가사법 시행령 별표 3은 법규명령 형식으로 제정되었으나, 그 실질이 행정규칙의 내용을 갖는경우, 이에 대한 대외적구속력이 인정되는지가 문제된다.
II. 제제적 처분기준
1. 의의
제재적 처분기준이란 국민의 권리나 법률상 지위를 제한, 박탈, 소멸시키는 행정처분을 말한다. 제재적 처분기준이 법규명령 형식으로 제정되었으나, 그 실질이 행정규칙의 내용을 갖는경우, 이에 대한 대외적구속력이 인정되는지가 문제된다.
2. 법적 성질
(1) 학설
① 규범의 형식과 법적안정성을 중시하여 법규명령으로 보는 견해, ② 규범의 실질과 구체적 타당성을 중시하여 행정규칙으로 보는 견해, ③ 상위법의 수권 유무로 판단하는 수권여부기준설이 대립된다.
(2) 판례
① (구)식품위생법 시행규칙상 제재적 처분기준은 행정규칙으로 보며, ② (구)청소년보호법 시행령상 과징금처분기준을 법규명령으로 보면서 그 처분기준은 최고한도로 보아 구체적 타당성을 기한 사례가 있다. 시외버스운송사업계획 변경인가와 관련된 사건에서 (구)여객자동차 운수사업법 시행규칙에 규정된 인가기준 등은 법규명령의 성질을 갖는다고 보았다.
(3) 검토
대통령령과 부령을 구분하는 판례의 태도는 타당성이 결여된다. 부령의 경우도 법규명령의 형식을 갖는 이상 절차의 정당성을 확보하고, 공포를 통한 예측가능성이 보장된다는 점에서 법규성을 긍정함이 타당하다.
3. 법적 효력
(1) 실질설에서의 효력
법규명령 형식의 행정규칙은 행정규칙의 성질을 가지므로 재량준칙으로서의 효력과 구속력이 발생된다.
(2) 형식설에서의 효력
법규명령 형식의 행정규칙은 법규명령으로서의 효력이 발생된다. 대외적 구속력의 정도와 관련하여서는 ① 엄격한 구속력을 갖는다는 견해, ② 신축적인 구속력만 갖는다는 견해, ③ 제재기준인 경우 최고한도로서의 구속력을 갖는다는 견해가 있다.
4. 권리구제
(1) 구체적 규범통제
구체적 규범통제란 사인이 구체적인 처분을 소송으로 다투면서 위법성의 근거로, 처분의 근거가 된 법규명령의 위헌, 위법을 주장하는 것을 말한다.
(2) 손해배상청구소송
위법한 법규명령에 기한 처분은 위법성이 인정되므로 손해배상의 요건을 모두 충족하는 경우라면 손해배상을 청구할 수 있다.
(3) 권리구제형 헌법소원
권리구제형 헌법소원이란 공권력의 행사나 불행사로 인해서 헌법에서 보장된 기본권이 침해당한 경우 사인이 직접 헌법재판소에 제소하는 것을 말한다.
5. 위법성의 정도
판례는 위헌 및 위법인 법규명령에 근거한 처분의 경우에는 당해 법규명령은 무효이나, 그에 근거한 처분은 중대명백설에 따라 중대한 하자이나 처분당시에는 위헌 및 위법임을 명백하게 알 수 없으므로 취소사유에 해당한다고 한다.
III. 사안의 해결
1. 대외적 구속력 인정 여부
시행령 제29조의 별표3은 대통령령 형식이며 상위법률인 감정평가사법의 처분기준을 각 사유마다 세분화하여 규정하여 개별사안에서 구체적 타당성을 기여하고 있으므로 법규명령의 성질을 갖는다고 볼 수 있다. 따라서 대외적 구속력이 인정된다.
2. 업무정지 처분의 위법성 여부
업무정지 처분은 감정평가사법 제32조에 근거하여 국토교통부장관이 감정평가업무를 일정기간동안 할 수 없도록 부작위 의무를 명하는 강학상 하명이다. 또한, 감정평가사법 제32조에서는 ‘할수있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 수 있다. 형식설에 의할 경우 제재기준의 경우 최고한도로써 구속력이 인정되므로, 1개월 처분은 최고한도를 넘지 않았으며, 위반행위의 중대성으로 인하여 국토부장관의 재량으로 처분한 것이기 때문에 위법하지 않은 처분이다.
[문제 4] 감정평가사 갑은 감정평가사법 의무 위반으로 인하여 국토교통부장관으로부터 과태료부과처분을 받았다. 과태료부과처분에 대한 불복수단에 대해서 설명하시오.(15점)
I. 쟁점의 정리
갑은 행정법규 위반으로 과태료부과처분을 받은 바, 이하에서는 과태료부과처분과 불복수단에 대하여 서술하고자 한다.
II. 과태료부과처분(행정질서벌)
1. 의의 및 취지
과태료부과처분이란 행정질서벌로써 행정법규 위반에 대하여 과태료가 과하여지는 행정벌이다. 행정형벌은 행정목적을 직접적으로 침해하는 행위에 대하여 과하여지고, 행정질서벌은 정보제공적 신고의무 위반과 같이 행정목적을 간접적으로 침해하는 해우이에 대하여 과하여진다. 행정상의 질서유지 도모에 그 취지가 인정된다.
2. 근거
행정질서벌의 부과는 법률에 근거가 있어야 한다. 국가의 법령에 근거한 것과 지방자치단체의 조례에 의한 것이 있다. 질서위반행위규제법은 과태료 부과의 근거법률이 아니며, 과태료부과의 요건, 절차, 징수 등을 규정한 법률이다.
3. 요건
(1) 고의 또는 과실
질서위반행위규제법에서는 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다(질서위반행위규제법 제7조).
(2) 법 적용의 시간적 범위
질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위당시의 법률에 따른다(법 제 3조 제1항). 다만, 행위 이후에 법률이 변경되어 위반행위가 아니게 되거나, 과태료가 감경된 경우에는 변경후의 법률을 따른다.
(3) 위법성의 착오
자신의 행위가 위법하지 않다고 오인하고, 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 과태료를 부과하지 아니한다.
(4) 과태료의 시효
과태료는 부과처분이나 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸된다(제 15조 제1항).
4. 과태료 부과행위의 법적 성질 및 권리구제방안
(1) 법원의 재판에 의해 과태료 부과시 권리구제방안
과태료가 법원의 재판에 의해 부과되는 경우 과태료부과행위는 사법행위의 성질을 가지며 질서위반행위규제법 및 비송사건절차법에 정해진 절차에 따라 부과되고 다투어진다.
(2) 행정청에 의해 과태료 부과시 권리구제방안
과태료가 행정청에 의해 부과되는 경우 과태료 부과행위는 행정행위이다. 그런데 질서위반행위규제법은 과태료 부과에 대해 이의가 제기된 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다고 규정하고(법 20조 제2항), 이의제기를 받은 부과행정청은 관할법원에 통보하여 관할법원이 질서위반행위규제법에 따라 과태료를 결정하도록 규정하고 있다(제21조 제1항, 제25조). 따라서 행정청의 과태료 부과에 대한 이의는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 서면으로 제기하여야 한다(제20조 제1항).
III. 사안의 해결
갑은 과태료부과처분에 불복하는 경우에 질서위반행위규제법 제20조 1항에 의하여 과태료부과를 받은 날로부터 60일 이내에 국가교통부장관에게 서면으로 이의제기를 할 수 있다.