[문제 1] 갑은 A시에 택지개발사업승인신청을 하였는데, A시는 ‘당해지역의 보존을 요구하는 주민여론’을 이유로 거부하였다. 이에 갑은 취소소송을 제기하여, ‘법령에 없는 제한사유’라는 이유로 승소판결(소송중 법령개정으로 위 사업부지는 개발행위허가제한구역으로 결정-고시되었음)을 받았고, 위 판결이 확정되었다. 이에 A시는 당해 사업부지는 개발행위허가가 제한되는 구역임을 이유로 재차 거부하였다. 개정법률 부칙에는 경과규정이 있기에, 당해 개발행위에 관하여는 종전의 규정을 적용해야 한다. 이 경우 갑은 새로운 거부처분이 종전 거부처분의 취소판결의 기속력에 반하는 것인가? 이 경우 간접강제를 신청할 수 있는가?(30점)
I. 쟁점의정리
갑의 택지개발사업승인신청 거부처분에 대한 취소소송에서 갑이 승소판결을 받은 후 A시의 새로운 거부처분이 기속력에 반하는지와 A시가 재처분을 하지 않은 경우 간접강제를 할 수 있는지가 문제된다. 이하에서는 기속력과 간접강제에 대하여 서술하고자 한다.
II. 새로운 거부처분이 기속력에 반하는지 여부
1. 기속력 의의 및 취지(행정소송법 제 30조)
기속력이란 행정청에 대하여 판결의취지에 따라 행동하도록 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 구속하는 효력을 말한다. 이는 인용판결의 실효성을 확보하기 위하여 인정된 제도이며 인용판결에 한하여 인정된다.(기각판결에는 인용되지 않는다)
2. 학설
① 구속력을 법적안정성을 위해 인정된 소송법상의 효력이라고 보는 기판력설, ② 기속력은 판결의 실효성을 확보하기 위한 실체법상의 효력이므로 기판력과 구분되는 특수한 효력이라는 설이 있으며, 특수효력설이 다수의 견해이다.
3. 기속력의 내용
(1) 반복금지효(행정소송법 제30조 제1항)
취소판결이 확정되면 당사자인 행정청과 관계행정청은 판결의 취지에 저촉되는 처분을 할 수 없다. 동일한 처분인지는 기본적 사실관계의 동일성 유무를 기준으로 판단한다.
(2) 재처분의무(행정소송법 제 30조 2항 및 3항)
판결에 의해 취소되는 처분이 당사자의 신청에 대한 거부처분인 경우에는 행정청은 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에도 같다.
(3)원상회복의무(결과제거의무)
취소판결이 확정되면 행정청은 취소된 처분에 의해 초래된 위법상태를 제거하여 원상회복할 의무를 진다. 이에 대해 견해의 대립이 있으나 다수견해는 원상회복의무를 기속력의 내용으로 본다.
4. 기속력의 인정범위
(1) 객관적 범위
취소판결의 취지는 취소된 처분이 위법하다는 것과 취소판결의 이유가 된 위법사유를 말하므로 기속력은 판결의 주문과 이유에 적시된 개개의 위법사유에 미친다.
(2) 주관적 범위
기속력은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다. 취소된 처분 등을 기초로하여 그와 관련되는 처분이나 부수되는 행위를 할 수 있는 행정청을 총칭하는 것이라 할 것이다.
(3) 시간적 한계
처분의 위법 여부의 판단시점은 처분시이기 때문에(통설 및 판례) 기속력은 처분 당시까지 존재하던 사유에 대하여만 미치고 그 이후에 생긴 사유에는 미치지 아니한다.
5. 기속력 위반의 효과
소송법상 기속력은 강행규정이므로 이에 대한 위반은 그 하자가 중대, 명백하여 당연무효라고 본다(90누3560). 재처분이 당연 무효인 경우 간접강제를 신청할 수 있다.
6. 사안의 경우
(1) 반복금지 위반 여부
개발행위허가제한구역으로 결정-고시된 것은 거부처분 이후이고, 기속력은 거부 처분 당시에 존재하였던 사유에 대하여만 미치므로, 새로운 거부 처분은 기속력에 반하지 않는다.
(2) 재처분의무 위반 여부
거부처분 이후에 법령 등의 개정이 있는 경우, 관련법령에 경과규정이 없는 경우라면 개정된 법령을 기준으로 다시 거부처분을 할 수 있지만, 사안의 경우 관련법령에 경과규정으로 종전의 규정을 적용하도록 되어있으므로, 개정전 규정을 토대로 처분을 하여야 한다. 즉, 종전의 규정대로라면 거부처분을 취소하여야 하는 재처분의무 위반이다.
III. 기속력에 반하는 경우 간접강제 신청 가능 여부
1. 간접강제의 의의 및 취지(행정소송법 제 34조)
간접강제란 거부처분취소에 따른 재처분의무를 이행하지 않는 경우에, 손해배상의무를 부과하여 재처분의무를 간접적으로 강제하는 제도이다. 거부처분취소판결의 실효성을 확보함에 제도적 취지가 인정된다.
2. 요건
① 거부처분취소판결 및 부작위위법확인판결이 확정될 것, ② 재처분의무를 이행하지 않는 경우일 것을 요건으로 하고, ③ 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로서 상당한 기간을 정하고, 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상할 것을 명할 수 있다.
3. 절차
간접강제의 결정에도 불구하고 해당 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 아니하는 경우에 신청인은 그 간접강제 결정을 집행권으로 하여 집행문을 부여받아 이행강제금을 강제집행할 수 있다.
4. 인정범위
무효등확인소송의 경우 준용되는지에 견해의 대립이 있으나 판례는 명문규정이 없음을 이유로 부정한다(대결 1998.12.24, 98무37).
5. 배상금의 성질과 추심
① 판례는 배상금은 재처분지연에 대한 손해배상이 아니라 이행에 대한 심리적 강제수단으로 보며, ② 일정기간 경과시는 금전채권의 집행방법으로 추심하나, 기간경과 후 재처분이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 더 이상 배상금 추심을 할 수 없다고 한다.
6. 사안의 경우
거부처분에 대한 취소판결이 확정되었고, 재처분의무를 이행하지 않았으므로 간접강제의 요건을 충족한다.
IV. 사안의 해결
사안의 경우 반복금지 위반여부에 대하여는 기속력에 반하지 않으나, 재처분의무를 위반하여 기속력에 반하므로, 결과적으로 행정청은 거부처분에 대한 취소처분을 할 재처분의무가 있다. 의무를 이행하지 않을 경우 간접강제 요건을 만족하므로 행정청이 기간내 이행하지 않을 경우, 법원은 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상할 것을 명할 수 있다.
[문제 2] 감정평가사 갑은 자격증을 타인에게 대여하였다는 이유로 국토교통부장관으로부터 6개월의 업무정지처분을 받았다. 그러나 사실은 사무실의 다른 감정평가사인 을이 자격증을 타인에게 임의로 대여한 것을 찾오로 잘못 인정하여 갑에게 업무정지처분을 내린 것이다. 갑은 이때에 먼저 행정쟁송의 제기방법을 택하여 취소심판을 거쳐, 서울행정법원에 당해 처분의 취소소송을 제기하였다. 그러나 청구가 기각되자 갑은 항소를 포기하고, 바로 서울지방민사법원에 손해배상청구소송을 제기하였다. 서울행정법원의 판결은 서울지방민사법원의 판결에 영향을 미치는가?(20점)
I. 쟁점의 정리
갑은 부당한 업무정지 처분에 대하여 행정심판을 거쳐 서울행정법원에 소송을 제기하였으나 청구가 기각되었고, 동일사건에 대하여 서울지방민사법원에 손해배상청구소송을 제기하였으며, 이에 기판력이 후소법원의 판결에 영향을 미치는지가 문제된다. 이하에서는 기판력과 후소법원의 판결에 영향을 미치는지 여부에 대하여 서술하고자 한다.
II. 기판력
1. 기판력의 의의 및 취지
기판력이란 ① 판결이 확정된 후(동일사건이 소송상 문제되었을때), ② 소송당사자는 전소에 반하는 주장을 할 수 없고, ③ 후소법원도 전소에 반하는 판결을 할 수 없는 효력을 의미한다. 이는 소송절차의 무용한 반복을 방지하고 법적안정성을 도모함에 취지가 인정된다.
2. 내용
① 당사자는 동일 소송물을 대상으로 소를 제기할 수 없으며(반복금지효), ② 후소에서 당사자는 전소에 반하는 주장을 할 수 없고, 법원은 전소에 반하는 판결을 할 수 없다(모순금지효)
3. 효력범위
(1) 주관적 범위
취소소송의 기판력은 당사자 및 이와 동일시할 수 있는 승계인과 보조참가자에게만 미치며 제3자에게는 미치지 않는다. 판례는 관계 행정청에도 미치는 것으로 보고 있다.(대판 1992.12.8., 92누6891).
(2) 객관적 범위
기판력은 판결의 주문에 포함된 것에 한하여 인정된다(민사소송법 제216조). 다수와 판례는 소송물을 위법성 일반으로 보므로 기판력은 판결의 주문에 적시된 위법성 일반에 한하여 인정된다. 판단 그 자체에만 미치는 것이므로 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 기판력이 미치지 않는다. 판결이유에서 제시된 그 전제가 되는 법률관계에는 미치지 않는다(대판 2000.2.25, 99다55472). 인용판결 및 사정판결의 경우에는 해당 처분이 위법하다는 점, 기각판결의 경우에는 해당 처분이 적법하다는 점에 기판력이 미친다.
(3) 시적 범위
기판력은 사실심 변론의 종결시를 기준으로 하여 발생한다. 변론종결시까지 제출된 자료를 기초하여 확정판결이 내려진다.
4. 기판력과 국가배상소송
(1) 문제소재
취소판결의 위법성에 대한 기판력이 국가배상소송에서 가해행위의 위법성 판단에 영향을 미치는지가 문제된다.
(2) 학설
1) 기판력 긍정설
취소소송에서의 위법과 국가배상소송에서의 위법이 동일한 개념이라고 본다면 취소판결 및 기각판결의 기판력은 국가배상소송에 미친다고 본다.
2) 기판력 부정설
국가배상청구소송의 위법을 취소소송의 위법과 다른 개념으로 보는 견해에 의하면 취소판결의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 않는다고 본다.
3) 제한적 긍정설
국가배상청구소송의 위법개념을 취소소송의 위법개념보다 넓은 개념으로 본다면 인용판결의 기판력은 국가배상소송에 미치지만, 기각판결의 기판력은 국가배상소송에 미치지 않는다고 본다.
(3) 검토
국가배상소송에서 취소된 처분 자체가 가해행위가 되는 취소소송의 인용판결의 기판력은 국가배상소송에 미친다고 보나, 취소된 처분 자체가 가해행위가 아니라 처분에 수반되는 손해방지의무 위반이 손해의 원인인 경우에는 위법의 대상이 다르므로 처분의 취소 판결의 기판력은 처분에 수반되는 손해방지의무 위반으로 인한 손해에 대한 국가배상청구소송에 미치지 않는다고 보아야 할 것이다(권리구제 측면에서 제한적 긍정설이 타당하다).
5. 국가배상판결의 취소소송에 대한 기판력
국가배상소송의 처분의 위법 또는 적법의 판단은 취소소송에 기판력을 미치지 아니한다.국가배상소송에서의 위법 또는 적법은 기판력이 미치는 소송물이 아니기 때문이다. 행정법원이 민사법원의 확정판결의 사실인정에 구속되는 것은 아니지만, 관련 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대판2019.7.4., 2018두66869).
6. 기판력과 처분청의 직권취소
원고의 청구가 기각된 이후에 처분청이 직권취소를 할 수 있는지가 문제될 수 있다. 소송상 밝혀지지 않은 위법사유가 기각판결 이후에 밝혀진 경우에는 직권취소가 가능하다 할 것이다.
III. 사안의 해결
사안의 경우 행정소송에서 기각판결이 확정되었고, 동일한 사건에 대한 후소법원인 서울지방민사법원은 기판력에 의해 전소에 반하는 판결을 할 수 없다. 그러나 국가배상소송의 경우에 제한적 긍정설에 따라 기각판결의 경우는 기판력이 국가배상소송에 미치지 않는다고 보는바, 권리구제 측면에서 전소의 기각판결 영향없이 민사법원은 취소소송을 판결하여야 할 것이다.