SUMMARY
1. 의의
대체적작위의무 -> 불이행 -> 행정청 or 제3자로 하여금 실행 -> 비용 징수
2. 요건(대불비사)
대체적작위의무, 의무불이행, 비례성요건 충족, 사업시행자의 신청
3. 절차(계통실비)
계고->대집행영장 통지 -> 실행 -> 비용징수
4. 토지 등 인도, 이전 의무
(1) 물건 이전 의무 : 대체적작위의무 해당-> 대집행O
(2) 대체할 수 있는 물건 인도 의무 : 다른물건 급부-> 비용징수->대집행O
(3) 토지 및 대체성 없는 물건
1) 학설
① 대집행 X : 보상법89조는 특칙X, 대체적작위의무 X
② 대집행 O : 보상법89조는 특칙O, 대체적작위의무 O
2) 판례
① 매점점유자 점유배제->대체적작위의무X->대집행X
② 인도는 명도포함->대체적작위의무X->대집행X
3) 검토
본질상 토지등 인도는 대집행 X -> 현실적으로 사업수행 지장-> 법적외 보상필요
1. 토지보상법상 대집행의 의의(제89조)
대집행이란 대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 당해 행정청이 스스로 의무자가 행할 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것이다.
2. 토지보상법상 대집행의 요건
① 대체적 작위의무일것, ② 의무불이행 등이 있을 것, ③ 비례성의 요건이 충족될 것, ④ 사업시행자의 신청을 요건으로 한다. 시군구청장은 정당한 사유가 없는 한 그 신청에 응하여야 할 의무가 있다.
3. 대집행의 절차 및 권리구제
일반적인 행정대집행법상의 절차에 따라 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행비용의 징수의 단계를 통하여 의무자의 의무이행을 확보하게 된다. 대집행 각 절차는 처분성이 인정되어 취소 또는 무효를 구하는 항고소송의 제기가 가능하다. 각 절차는 대집행달성이라는 하나의 목적을 위한 행위이므로 하자승계가 인정된다(통설, 판례).
III. 토지, 물건의 인도, 이전의무와 대집행
1. 물건의 이전의무와 대집행
물건의 이전의무는 통상 대체적 작위의무이므로 대집행의 대상이 될 수 있다.
2. 대체성 있는 물건의 인도의무
대체성 있는 물건의 경우 점유자가 인도는 거부하는 경우 대체성 있는 다른 물건을 타인으로 하여금 급부시키고 의무자에게 대금과 인도비용을 징수하는 방법으로 대집행이 가능하다.
3. 토지 및 대체성이 없는 물건의 경우
(1) 학설
1) 대집행이 불가하다는 견해
토지보상법 제89조의 의무와 행정대집행법 제2조의 의무는 대체적작위의무로 동일하며, 보상법 제89조는 대집행법 제2조의 의무범위와 관련하여 특칙이 아니다. 대집행의 본질상 대체적 작위의무가 아닌 경우에는 대집행이 불가하기 때문이다.
2) 대집행이 가능하다는 견해
토지보상법 제89조의 의무가 행정대집행법 제2조의 의무는 물론 대체적 작위의무가 아닌 것도 포함하는 것으로 본다. 보상법 제89조는 대집행법 제2조의 의무범위와 관련하여 특칙이기 때문이고, 보상법 제89조를 규정한 취지를 합목적적으로 해석할 필요가 있기 때문에 꼭 실력으로 해야만 하는 것은 아니라고 보면 가능할 수도 있다.
(2) 판례
① 도시공원시설인 매점점유자의 점유배제는 대체적 작위의무에 해당하지 않으므로 대집행의 대상이 아니라고 한다. ② 보상법 89조의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것은 아니라고 판시한 바 있다.
(3) 검토
대집행은 그 본질상 토지 등의 인도의무를 대상으로 한다고 보기 어렵다. 현실적으로도 대집행이 곤란하여 사업시행에 지장이 초래되고 있으며, 법률 외적인 다른 보상을 추가로 마련하거나 공권력을 투입하여 강제하고 있다.
