[문제 1] 행정소송법 제4조 제1호에서는 취소소송을 ‘행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송’ 으로 규정하고 있다. 이와 관련하여 협의소익을 설명하시오.(25점)
I. 협의소익의 의의 및 취지
협의의 소익은 본안판결을 받을 현실적 필요성을 의미한다(행정소송법 제12조 제2문). 협의소익은 원고적격과 함께 소송요건이 되며 이는 남소방지와 충실한 본안심사를 통해 소송경제를 도모함에 취지가 인정된다.
II. 원고적격과의 구별
동 규정이 원고적격에 관한 규정인지, 협의의 소의 이익에 관한 규정인지 견해의 대립이 있으나, 다수는 동조 전문은 원고적격을 규정하고 있으며, 후문은 취소소송에서의 협의의 소의 이익을 규정하고 있다고 본다.
III. 제12조 제2문에 의한 소송의 성질
① 행정처분의 효력이 이미 소멸되었기 때문에 취소(효력배제)가 아무런 의미를 가지지 못하므로 동 규정에 의한 소송은 처분의 위법성을 확인하는 소송이라는 견해, ② 행정소송법상 소송형식이 취소소송으로 규정되어 있으며, 쟁송취소는 소급적 효력을 가지므로 처분이 소멸된 뒤에도 취소할 위법상태가 존재한다는 견해가 있다.
IV. 제12조 제2문의 회복되는 법률상 이익의 의미
1. 논의 실익
행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익은 취소를 통하여 구제되는 기본적인 법률상 이익뿐만아니라 부수적인 이익도 포함된다고 보는 것이 다수견해이다. 부수적 이익에 명예, 신용 등의 이익이 포함되는지가 문제된다.
2. 학설
① 소극설은 제12조 전문의 법률상 이익과 동일하다고 본다(법적 보호이익으로 보는 견해), ② 적극설은 이에 명예, 신용 등의 이익도 포함된다고 본다(명예, 신용 등의 이익으로 보는 견해), ③ 정당한 이익설은 경제, 사회, 문화적 이익까지 포함된다고 본다(위법확인의 이익으로 보는 견해).
3. 판례
판례는 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”을 전문(원고적격)의 그것과 후문(협의의 소의 이익)의 그것을 구별하지 않고 모두 “해당 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익”에 불과한 경우는 여기에 해당하지 아니한다고 보고 있다(대판 1995.10.17, 94누14148)
4. 검토
구체적 사안별로 권리보호의 현실적 필요성이 있는지를 검토함이 타당하므로 명예, 신용의 이익도 경우에 따라서는 소의 이익이 인정될 수 있을 것이다.
V. 취소소송에서의 협의의 소익
① 처분의 효력이 소멸한 경우, ② 원상회복이 불가능한 경우, ③ 처분 후의 사정에 의해 이익침해가 해소된 경우, ④ 보다 간이한 구제방법이 있는 경우에는 소의 이익이 없는 것으로 보아야 한다.
[문제 2] 국토교통부장관은 2015.9.2 갑에게 과징금을 부과하는 처분을 하여 2015. 9. 7. 갑의 동료가 이를 수령하여 전달하였다. 갑은 그때부터 90일을 넘겨 행정심판을 청구하여 청구기간 경과를 이유로 각하재결을 받았고, 그 후 재결서를 송달받은 때부터 90일이내에 원처분에 대하여 취소소송을 제기하였다. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 제소기간에 대하여 설명하시오.(25점)
I. 쟁점의 정리
국토교통부장관의 과징금 부과 처분에 대한 갑의 행정심판 청구가 제소기간이 경과하여 각하재결을 받았고, 그 후 90일 이내에 제기한 취소소송이 제소기간을 만족하는지가 문제된다. 이하에서는 제소기간에 대한 설명과 법원의 판단에 대하여 서술하고자 한다.
II. 제소기간
1. 의의 및 취지
제소기간이란 소송을 제기할 수 있는 시간적 간격을 의미하며 제소기간 경과 시 “불가쟁력”이 발생하여 소를 제기할 수 없다. 행정소송법 제20조에서는 처분이 있은 날로부터 1년, 안 날로부터 90일 이내에 소송을 제기해야 한다고 규정하고 있다. 제소기간은 행정의 안정성과 국민의 권리구제를 조화하는 입법정책과 관련된 문제이다.
2. 행정심판을 거친 경우(행정소송법 제 20조)
(1) 원칙
행정심판을 거쳐 취소소송을 제기하는 경우 취소소송은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내(제척기간)에 제기하여야 한다. 재결서의 정본을 송달받지 못한 경우에는 재결이 있은 날부터 1년이 경과하면 취소소송을 제기하지 못하나, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 제 20조 제 2항).
“정당한 사유”란 불확정 개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 하나 민사소송법 제160조의 “당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유”나 행정심판법 제 18조 제2항 소정의”천재, 지변, 전재, 사변 그 밖에 불가항력적인 사유”보다는 넓은 개념이라고 풀이되므로, 제소기간도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의하여 판단하여야 한다.(대판 1991.6.28, 90누6521)
(2) 청구기간 도과를 이유로 한 각하재결이 있는 경우
처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하고, 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하여 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니다(대판 2011.11.24, 2011두18786).
III. 사안의 해결
갑은 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 행정심판을 청구하여 각하재결을 받았으므로, 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 다시 취소소송을 제기하였다고 하더라도 다시 제소기간을 준수한 것이 되는 것은 아닌바, 정당한 사유가 없는한 법원은 각하판결을 내려야 한다.